Solução de Consulta Interna
Cosit
nº 3, de 02 de março de 2023
(Publicado(a) no Boletim de Serviço da RFB de 08/03/2023, seção 1, página 1)
ORIGEM
DIVISÃO DE TRIBUTAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NA 9ª REGIÃO FISCAL
Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
CONVÊNIOS DO ITR.
Nos convênios do ITR firmados entre a RFB e os entes subnacionais (Distrito Federal e Municípios), deve ser observada a existência de lei que crie e defina as atribuições do cargo cujo titular será responsável pela constituição do crédito tributário pelo lançamento, com vistas a garantir o cumprimento das prescrições emanadas do inciso III, do parágrafo 4º, do art. 153 da Constituição Federal. Não é viável o convênio quando a competência para delimitar as atribuições do cargo em questão (inclusive de lançamento) tenha se originado de delegação legislativa para o Executivo.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento, no âmbito dos convênios do ITR, firmados entre a RFB e os entes subnacionais, é atribuição exclusiva de servidor público concursado e nomeado para cargo de provimento efetivo (estatutário) da administração tributária do ente federativo convenente. Portanto, inobserva a regra estabelecida nos incisos II e III do art. 7º da IN RFB nº 1.640, de 2016, a celebração do convênio com ente subnacional cujo servidor indicado para a constituição do crédito tributário pelo lançamento seja empregado público, ou seja, esteja sujeito ao regime celetista.
Dispositivos Legais: CF/88, arts. 37, XXII, 41, caput, 48, inciso X, 61, § 1º, inciso II, alínea a, e 153, parágrafo 4º, III; Lei 11.250, de 27 de dezembro de 2005, Art. 2º; Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Art. 142; Instrução Normativa nº 1640, de 11 de maio de 2016, Arts. 7º, II, III, 17, II e 19, II.
A Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na 9ª Região Fiscal (DISIT09) formula consulta sobre “divergência de entendimentos relativos a convênios entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e o Distrito Federal e municípios para delegação das atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento de créditos tributários, e de cobrança relativas ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), disciplinados pela Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.640, de 11 de maio de 2016”.
a) a lei que criava o cargo também delegava ao Executivo a função de, por meio de ato administrativo, definir ou detalhar suas atribuições; e
3. Segundo a consulente, no centro da polêmica encontra-se a interpretação díspar do art. 7º da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.640, de 11 de maio de 2016, que estabelece, como requisitos para a celebração dos convênios, que o ente federativo deve dispor de lei vigente instituidora de cargo com atribuição de lançamento de créditos tributários e servidor aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos para exercer as funções do cargo mencionado.
6. Em relação ao primeiro questionamento, há dois entendimentos distintos. Para alguns, não há vedação expressa para esta delegação, e portanto o Executivo estaria autorizado a, via ato administrativo, detalhar ou alterar as atribuições do cargo (eventual descumprimento da legislação deveria ser fiscalizada pelos órgãos competentes, como o MPE ou o TCE). Outros, entretanto, consideram que esta delegação é vedada e que caberia à RFB verificar o fato e recusar o convênio.
7. Semelhantemente, em relação ao celetista, há os que defendem que a IN RFB nº 1.640, de 2016, versa sobre matéria tributária, e não se analisou a possibilidade de que municípios tenham adotado a CLT ou regime misto como regra - o que em tese teria sido permitido pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, pelo menos até a suspensão de sua eficácia (com efeitos ex nunc) em razão da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.135, em 2007. Outros, entretanto, entendem que o regime da CLT é intrinsicamente incompatível com a atribuição de fiscalização, e portanto o município não estaria apto a firmar o convênio.
5. Sobre o assunto em debate, o próprio autor da consulta se posiciona, após análise alicerçada em farta argumentação jurídica selecionada dentre doutrinadores, jurisprudência das Cortes superiores e até mesmo interpretação no âmbito administrativo. Ao fim e ao cabo, conclui assim:
21. Não se poderia, em ambos os casos, alegar-se que tal verificação extrapolaria a competência da RFB ou desrespeitaria a autonomia dos entes federativos. É da competência da União estabelecer critérios para o convênio, tudo buscando atingir as finalidades da Lei. É por esta razão que, por exemplo, a IN RFB nº 1.640, de 2016, explicitamente determina a análise do processo seletivo do município, impedindo o convênio se os requisitos não forem comprovados.
a) É possível deferir o convênio quando a competência para delimitar a atribuição do cargo (inclusive de lançamento) foi objeto de delegação legislativa para o Executivo?
Não. Apenas a lei pode definir a atribuição do cargo (inclusive de lançamento), e eventual “delegação legislativa heterodoxa” ao Executivo não deve ser admitida.
b) É possível a realização do convênio quando o responsável pelo lançamento foi admitido pelo regime da CLT, ou seja, é empregado público?
Não. A atribuição de lançamento pressupõe necessariamente o regime estatutário, devendo o convênio ser recusado nesta situação.
23. Sugere-se que o entendimento que venha a ser adotado pela Cosit também passe a constar do art. 7º da IN RFB nº 1.640, de 2016.
a) É possível deferir o convênio quando a competência para delimitar a atribuição do cargo (inclusive de lançamento) foi objeto de delegação legislativa para o Executivo?
b) É possível a realização do convênio quando o responsável pelo lançamento foi admitido pelo regime da CLT, ou seja, é empregado público?
7. Instituída pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003, a possibilidade de fiscalização e cobrança do ITR pelos municípios foi regulamentada pela Lei nº 11.250, de 27 de dezembro de 2005, conforme a seguir demonstrado:
§ 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003)
III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003)
Regulamenta o inciso III do § 4º do art. 153 da Constituição Federal.
Art. 1º A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, para fins do disposto no inciso III do § 4º do art. 153 da Constituição Federal, poderá celebrar convênios com o Distrito Federal e os Municípios que assim optarem, visando a delegar as atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento dos créditos tributários, e de cobrança do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, de que trata o inciso VI do art. 153 da Constituição Federal, sem prejuízo da competência supletiva da Secretaria da Receita Federal.
§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a legislação federal de regência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural.
§ 2º A opção de que trata o caput deste artigo não poderá implicar redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.
Art. 2º A Secretaria da Receita Federal baixará ato estabelecendo os requisitos e as condições necessárias à celebração dos convênios de que trata o art. 1º desta Lei.
8. Seguindo os preceitos do art. 2º da Lei nº 11.250, de 2005, acima mencionada, a RFB editou a Instrução Normativa nº 1640, de 11 de maio de 2016, que dispõe sobre a celebração de convênio entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), em nome da União, o Distrito Federal e os municípios para delegação das atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento de créditos tributários, e de cobrança relativas ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), cujos trechos que interessam ao debate são a seguir apresentados:
Art. 7º Previamente à celebração do convênio de que trata esta Instrução Normativa, o ente federativo interessado deve dispor de:
I - estrutura de tecnologia da informação suficiente para acessar os sistemas da RFB, que contemple equipamentos e redes de comunicação;
III - servidor aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos para o cargo de que trata o inciso II, em efetivo exercício.
Art. 8º A protocolização do termo de opção será exercida exclusivamente por meio eletrônico, com assinatura eletrônica do ente federativo optante, mediante utilização de certificado digital válido.
§ 3º O ente federativo que manifestar intenção de celebrar o convênio nos termos do caput compromete-se, no momento da protocolização, a comprovar a satisfação dos requisitos para celebração do convênio, conforme dispõe o art. 7º, e a cumprir os objetivos do convênio, na forma e nas condições estabelecidas pela RFB.
I - manter estrutura de tecnologia da informação suficiente para acessar os sistemas da RFB, que contemple equipamentos e redes de comunicação;
II - manter servidor habilitado para a fiscalização e a cobrança do ITR, mediante treinamento realizado pela RFB, que tenha sido aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos para cargo com atribuição legal de lançamento de créditos tributários;
Art. 19. O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1879, de 03 de abril de 2019)
Do instrumento normativo apto à instituição de cargo com atribuição de lançamento de créditos tributários
9. Considerando que a primeira questão objeto desta solução de consulta perquire sobre a possibilidade de deferimento do convênio de que trata a Lei nº 11.250, de 2005, quando a competência para delimitar a atribuição do cargo (inclusive de lançamento) tenha sido objeto de delegação legislativa para o Executivo, necessária, a priori, a identificação da competência normativa para instituição de cargo com atribuição de lançamento de créditos tributários e a possibilidade de delegação dessa competência.
10. Primeiramente, cabe asseverar que a criação de cargos, funções e empregos públicos, no âmbito da Administração Direta e Autárquica, depende de lei, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, conforme preceitua o at. 48, “X”, combinado com o art. 61, § 1º, II, “a”, da Constituição Federal (CF/88), in verbis:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
11. A despeito de a disposição supra se referir ao processo legislativo no âmbito da União, é assente que, com base no princípio da simetria constitucional, a prerrogativa do Chefe do poder Executivo para apresentação de leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos para deliberação do órgão do poder legislativo é regra de observância obrigatória pelos demais entes federativos (Nesse sentido, veja a recente decisão no bojo da ADI 4827, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-224 DIVULG 14/10/2019 PUBLIC 15/10/2019).
12. Assim, é condição inafastável a edição de lei, em sentido formal, do respectivo ente federativo, para fins de criação de cargos, funções ou empregos públicos no âmbito da administração direta e autárquica. Ademais, deve-se estabelecer a descrição daqueles, explicitando o plexo de competências, poderes, deveres, direitos, modo de investidura e condições de exercício das atividades, conforme art. 39 da CF/88, a seguir apresentado, in verbis:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
13. Essas premissas constitucionais são inteligivelmente delimitadas no magistério de Marçal JUSTEN FILHO (2018) e Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2012), cujos excertos a seguir se apresenta:
Somente a lei pode criar o cargo público, entendido como um conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres atribuídos a um indivíduo. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, “b”. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições se exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que “fica criado o cargo de servidor público”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 799/800)
[...] as várias competências [...] são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 588)
14. Consolidada a premissa de que cabe à lei (sentido formal) criar e, por decorrência, estabelecer as atribuições do cargo público, não se sustenta a hipótese de delegação legal dessa incumbência a Chefe de Poder Executivo, o que implicaria, por vias transversas, na delimitação do núcleo de competência funcional por meio de ato infralegal. O magistério de José dos Santos CARVALHO FILHO (2012) reafirma essa impossibilidade, conforme excerto a seguir destacado:
Em nosso entender, contudo, essa reorganização [por atos administrativos] tem limites para o Administrador, sendo vedado (...) alterar tão profundamente a estrutura funcional do órgão que dela possa resultar desfiguração, com extinção de carreiras e criação de novos cargos, sem que haja autorização legal. Da mesma forma, não pode um ato administrativo mudar as atribuições dos cargos para os quais seis titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed., p. 610)
15. A questão já foi enfrentada, em diversas oportunidades, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Nas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADI) de nº 3.232 e de nº 4125, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da delegação legal de poderes ao poder executivo para criar cargos público e definir as respectivas atribuições, conforme ementas apresentadas a seguir:
EMENTAS: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, "a", e 84, inc. VI, "a", da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução. (ADI nº 3232, Pleno, Rel. Min. Cesar Peluso)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. (ADI nº 4125/TO, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/2/2011)
16. Aplicando tais premissas ao caso concreto, revela-se a solução da primeira questão discutida nesta consulta, qual seja, a impossibilidade de lei delegar ao Executivo a conformação do núcleo de competência de cargo, função ou emprego público.
17. Adicione-se a essa inferência o fato de que as atividades de administração tributária, em razão de sua essencialidade ao funcionamento do Estado, devem ser realizadas por servidores de carreiras específicas, cuja finalidade seja estritamente relacionada à administração de tributos (v.g., lançamento, fiscalização e cobrança), nos termos do inciso XXII do art. 37 da CF/88, a seguir apresentado, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
18. Por conseguinte, a RFB somente deve deferir requerimentos de convênios com a finalidade de delegação das atribuições de fiscalização e cobrança do ITR quando se verificar a existência de lei instituidora de cargo com a atribuição específica de lançamento de créditos tributários no âmbito dos entes federativos que pleiteiam a delegação.
Da natureza do regime jurídico subordinante do cargo com atribuição de lançamento de créditos tributários
19. A segunda questão objeto desta solução de consulta refere-se à possibilidade de realização do convênio quando o servidor responsável pelo lançamento de créditos tributários no ente federativo está sujeito ao Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho, CLT), ou seja, é empregado público.
20. Para solucioná-la, cabe inicialmente, cabe recobrar o conteúdo do art. 39 da CF/88 atualmente vigente, que estabelece a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único no âmbito de cada um dos entes federados, a seguir transcrito:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
21. É evidente que ao se estabelecer a obrigatoriedade de regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, o art. 39 da CF/88 direcionou sua incidência aos detentores de cargo público, regulados por estatuto de natureza exclusivamente pública, afastando a possibilidade de adoção do regime celetista.
22. Cabe ressaltar que, em 2008, o Plenário do STF deferiu a Medida Cautelar na ADI 2.135 para suspender, com efeito ex nunc, a eficácia do caput do art. 39 da CF/88, na redação dada pela EC 19/1998, que possibilitava a adoção de regimes jurídicos distintos no âmbito da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas dos entes federativos. Nessa oportunidade, a decisão cautelar promoveu o restabelecimento da redação original do caput do art. 39 que tratava do regime jurídico único que, segundo a Ministra Relatora, seria incompatível com a figura do emprego público, nos termos a seguir destacados:
A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS [Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. [ADI 2.135 MC, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7-3-2008.]
23. Não é demais ressaltar que as Administrações Tributárias, executoras de atividades exclusivas de Estado e essenciais ao funcionamento deste, compõem o núcleo estratégico da administração direta do ente federativo respectivo, subsumindo-se, de forma inescapável, ao regime jurídico estatutário, exclusivamente de direito público. Nesse sentido, cabe fazer referência ao Parecer PGFN/CAT nº 2.933, de 2008, cujos excertos a seguir se apresenta:
18. O sentido maior do termo “carreiras específicas” advém do amadurecimento acerca da proteção do núcleo de atividades do Estado que precisam de maior reserva e controle, o que em tudo se coaduna com a posição de destaque da Administração Tributária.
19. A primeira grande ilação que se extrai do art. 37, inciso XXII, da CF é a impossibilidade de a assunção do serviço ocorrer pelo poder privado. Em outras palavras, exige-se o vínculo institucional, afastando-se, de plano, o regime celetista, ao menos naquela parcela reservada da Administração Pública que é a Administração Tributária.
20. Historicamente, temos visto que o princípio da eficiência da Administração Pública está diretamente ligado ao fortalecimento de seus servidores públicos. É o caso, por exemplo, das agências autárquicas, fruto do processo de modernização do Estado.
21. Relembre-se que a primeira edição do estatuto que tratava da gestão de recursos humanos das agências reguladoras excluía seus servidores do regime estatutário. A sua revogação para lhe submeter ao Regime Jurídico da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, teve primeiro que passar pelo estágio de amadurecimento, advindo com a decisão liminar no Supremo Tribunal Federal na ADIN 2.310.
22. Naquela oportunidade o Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO pontuou que a competência das Agências diante, especialmente, do exercício do seu amplo Poder de Polícia, clama de seus servidores aprimoramento técnico e por suas garantias, como, por exemplo, a estabilidade, e em contrapartida requer a assunção de deveres de responsabilidade. Transcreva-se, por oportuno, trecho da liminar concedida em 19 de dezembro de 2000:
Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no que ligado à proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos - ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros. Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas também dos servidores - reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte à regulação - Anexo I da Lei nº 9.986/2000 - que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc.
23. Assim, além da qualificação da importância da atividade realizada e o fato de não poderem ser privatizadas, as carreiras da Administração Tributária devem ser diferenciadas, caso contrário, o legislador não as qualificaria de específicas.
35. Depreende-se, portanto, que a atividade finalística da Administração Tributária da União encontra-se de acordo com o dispositivo constitucional que exige a estruturação em carreira específica.
24. Nesse mesmo sentido, colacionam-se, a seguir, os seguintes excertos de abalizada doutrina de Marçal JUSTEN FILHO e de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:
Empregado público é a pessoa que desempenha a função de órgão no âmbito de pessoa estatal com personalidade de direito público, submetida ao regime de direito do trabalho, com as modificações próprias do regime de direito público.
Uma democracia republicana exige que as competências estatais fundamentais sejam exercidas por indivíduos submetidos a vínculo jurídico diferenciado, próprio do direito público. Por isso, todas as atividades que materializem as competências essenciais do Estado devem ser exercidas segundo o regime estatutário.
Em decorrência, a figura do empregado público é reservada para as atividades destituídas de relevância política e que não traduzam as competências estatais mais essenciais. Não é casual, então, que o regime estatutário não seja aplicado no âmbito das pessoas estatais de direito privado, nem é estranho afirmar que o regime trabalhista será aplicado somente por exceção na esfera das pessoas estatais de direito público.
O tema foi objeto de questionamento perante o STF, na ADI nº 2.310/DF, dirigida contra a previsão constante da redação original da Lei nº 9.986, no sentido de que as relações de trabalho, no âmbito das agências reguladoras, subordinar-se-iam ao regime da CLT. Ao apreciar a liminar, o Ministro Marco Aurélio consignou estar-se diante de atividade estatal, “na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal”.
Como decorrência, firmou-se a orientação de que o exercício de competências próprias e inerentes à soberania estatal deve fazer-se por meio de agentes estatais submetidas ao regime estatutário. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018 p. 963-965)
[...] a própria Constituição impõe, implicitamente, o regime estatutário [às carreiras institucionalizadas], uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreiras (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria, Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como “atividades exclusivas de Estado”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 588)
Merece análise um último aspecto do regime de emprego público. [...] Não há qualquer dúvida de que algumas carreiras realmente não comportam, por sua natureza particular, a incidência do regime de emprego público e devem continuar sujeitas ao regime estatutário, sejam ou não consideradas as respectivas funções como “atividades exclusivas de Estado”. Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalização, polícia, advocacia pública e carreira militar em geral. Por conseguinte, o regime de emprego público será o adequado para servidores que executem as funções normais de apoio técnico e administrativo em geral, os quais, verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da carreira dos servidores públicos. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 598):
25. Nessa esteira, não se poderia alegar que o estabelecimento dos requisitos estampados nos incisos II e III do art. 7º da IN RFB nº 1.640, de 2016, extrapolaria a competência regulamentar da RFB conferida pelo art. 2º da Lei nº 11.250, de 2005, ou desrespeitaria a autonomia dos entes federativos.
25.1. A uma, não somente é da competência legal da União, por intermédio da RFB, estabelecer critérios para o convênio como também sobre ela repousa a própria competência tributária em relação ao ITR, que não se desvanece em razão do ato de delegação, uma vez que o que se delega, nesse caso, é a capacidade tributária ativa, manifestada nas atribuições de lançar, arrecadar e fiscalizar o ITR. Tais circunstâncias reforçam a necessidade de tutela dos princípios e pressupostos ínsitos à legislação a que se subsome o referido tributo e à máxima preservação e otimização dos procedimentos afetos ao crédito tributário respectivo, conforme se depreende da Lei n° 11.250, em 2005, que, ao delimitar o ato de delegação, ressalta que este se dará “sem prejuízo da competência supletiva da Secretaria da Receita Federal” (art. 1º, caput, in fine) e que deve “ser observada a legislação federal de regência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural” (art. 1º, §1º, in fine).
25.2. A duas, ao se adotar o regime estatutário para as carreiras específicas de administração tributária, preserva-se a autonomia dos entes federativos para legislar sobre a matéria – qual seja, servidores públicos e cargos públicos –, cuja natureza é exclusivamente de direito público, mais compatível com essa atividade típica de Estado e essencial ao funcionamento deste. De modo contrário, a adoção do regime celetista, essencialmente de direito privado, cuja base normativa é a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943), além da fragilização do vínculo jurídico entre servidor e ente estatal, é um óbice à plena disposição legislativa pelos entes subnacionais atinente ao regime jurídico dos seus servidores públicos e à consideração de suas peculiaridades. Isso porque a CLT é manifestação da competência privativa da União legislar sobre o direito do trabalho, conforme o inciso I do art. 22 da CF/88.
26. Dessa forma, considerando-se a necessária adoção do regime estatutário para os cargos integrantes das carreiras específicas de administração tributária, é inequívoco que a IN RFB nº 1.640/2016 observa as regras e princípios constitucionais para delegação das atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento de créditos tributários, e de cobrança relativas ao Imposto sobre ao ITR, especialmente no que tange à exigência de indicação de servidor aprovado em concurso de provas e ou provas e títulos, ocupante de cargo público, estabelecido por lei, com atribuição de lançamento de crédito tributário.
27.1. Nos convênios do ITR firmados entre a RFB e os entes subnacionais (Distrito Federal e municípios), deve ser observada a existência de lei que crie e defina as atribuições do cargo cujo titular será responsável pela constituição do crédito tributário pelo lançamento, com vistas a garantir o cumprimento das prescrições emanadas do inciso III, do parágrafo 4º, do art. 153 da Constituição Federal. Não é viável o convênio quando a competência para delimitar as atribuições do cargo em questão (inclusive de lançamento) tenha se originado de delegação legislativa para o Executivo;
27.2. A constituição do crédito tributário pelo lançamento, no âmbito dos convênios do ITR, firmados entre a RFB e os entes subnacionais, é atribuição exclusiva de servidor público concursado e nomeado para cargo de provimento efetivo (estatutário) da administração tributária do ente federativo convenente. Portanto, inobserva a regra estabelecida nos incisos II e III do art. 7º da IN RFB nº 1.640, de 2016, a celebração do convênio com ente subnacional cujo servidor indicado para a constituição do crédito tributário pelo lançamento seja empregado público, ou seja, esteja sujeito ao regime da celetista.
Aprovo. Providenciem-se divulgação interna e posterior publicação na forma do art. 8º da Ordem de Serviço Cosit nº 1, de 8 de abril de 2015.
*Este texto não substitui o publicado oficialmente.