Parecer CST nº 2243, de 25 de novembro de 1985
(25/11/1985)  

Assunto: Processo Administrativo Fiscal.
Diligências Ementa: Diligência na fase de preparo do processo fiscal, antes ou após a impugnação, só poderá ser promovida mediante determinação da autoridade preparadora ou julgadora. Para efeitos do Imposto sobre a Renda, sua execução não equivale a segundo exame de livros e documentos.

O cabimento de diligência, após ultimado procedimento fiscal, quando feita por iniciativa exclusiva do autuante, ou de quem lhe faça as vezes, com a finalidade de habilitá-lo a falar sobre a peça impugnatória, é assunto que tem sido objeto de controvérsia, que carece ser dirimida.
2. Questiona-se, também, incidentalmente, se a eventual realização de diligência, na circunstância supra, no caso de processo de exigência do Imposto de Renda, não estaria sujeita à autorização de que cuida o § 2º do artigo 642, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 4 de dezembro de 1980(RIR/80).
3. De início, é de se reconhecer a inexistência de disposição expressa a respeito do assunto. Impõe-se, assim, apelo a critérios integrativos, na forma do artigo 108 do Código Tributário Nacional, que permitirá descortinar o regramento aplicável.
4. Exame do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, revela a existência de Um princípio, qual seja o da prevalência do informalismo (salvo disposição de lei em contrário) e de uma estrutura peculiar, consubstanciada pela existência de três fases sucessivas e distintas: a) procedimento; b) preparo; e c) julgamento.
4.1 Assume, dentro da sistemática, posição fundamental o Auto de Infração, lavrado por servidor competente, por conter a increpação fiscal. A notificação de lançamento é seu consectário indissociável.
4.2 Termina aí a fase procedimental e, com ela, consolidam-se os termos da acusação fiscal. É da essência do Auto de Infração, nos termos do artigo 10, III, do decreto, a "descrição do fato", que, por princípio de lógica, quando não versar apenas sobre questão de direito, deverá vir acompanhada de prova suficiente, necessária para respaldar a descrição da infringência. Entre esta, a prova, e a descrição, opera-se inequívoca relação de fundo e de forma.
5. Superada a fase de procedimento, inicia-se a de preparo, e a dúvida quanto a prova, se se positivar, deverá ser dirimida por ato da autoridade competente para o cumprimento desta fase processual. Com efeito, é prerrogativa sua determinar o cumprimento de diligência, nos termos do artigo 17, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, "quando entendê-las necessárias". Seu objetivo, no caso, será o de aflorar a verdade entre pontos conflitantes, de sorte a adequar o processo a julgamento .
5.1 Se se pretendesse, todavia, justificar que a inexistência de previsão legal a respeito da matéria poderia militar em prol da realização de diligência, independentemente de prévia manifestação da autoridade preparadora, haver-se-ia que superar antes duas. objeções ao nível de princípios de processualística, quais sejam a da ruptura da posição de igualdade, que devem gozar as partes na relação contenciosa, e da ofensa ao primado do contraditório.
5.2 Na limitação de iniciativa do autor do procedimento, é importante considerar a circunstância de que ele não é o titular do direito eventualmente transgredido; o processo, se e quando for o caso, caminhará independentemente da tutela do autor. A realização concreta da ordem jurídica, fim último do processo, deverá ser alcançada pela intervenção de tantos quantos, na forma do ordenamento de regência, tenham o dever de ofício de zelar pelo seu prevalecimento. Não é tarefa de um, mas de todos.
6. O autor do procedimento, ou outro servidor designado, intervirá na fase de preparo, consoante o artigo 19 do decreto que instituiu o Processo Administrativo Fiscal. Pronunciar-se-á, então obrigatoriamente, sobre eventual pedido de diligência formulado pelo autuado e, encerrando o preparo, sobre a impugnação. Além dessa participação oficial poderá ir além, inclusive sugerindo a realização de diligência, que será ou não acolhida pela autoridade preparadora que, de resto, tem competência própria para determiná-la, como já se examinou.
7. À evidência, a convergência dos princípios que inspiram a teleologia processual, que resguardam o livre convencimento do julgador e que dão base à hierarquia funcional, autoriza a conclusão de que a diligência, nas circunstâncias e condições aqui examinadas, poderá ser solicitada ou autorizada pela autoridade julgadora, igualmente.
8. Não remanesce dúvida, por fim, de que a execução de diligência, determinada ou autorizada pela autoridade preparadora ou julgadora, mesmo após o recebimento de impugnação, não constitui segundo exame de livros e documentos do contribuinte, a que alude o § 2º do artigo 642 do RIR/80.
É de se considerar que a colheita de novas provas, jungidas à "descrição dos fatos" da peça básica da acusação, não inova a relação jurídico-processual já constituída, e poderá beneficiar qualquer das partes litigantes, sempre em obséquio à verdade.
À consideração superior.
Alpheu Júlio
Auditor Fiscal de Tributos Federais
De acordo.
À consideração do Senhor Coordenador.
Juarez de Morais
Chefe da Divisão de Orientação e Controle
Aprovo o entendimento proposto. Encaminhem-se copias às Superintendências Regionais da Receita Federal para conhecimento e adoção, como norma, pelos órgãos subordinados.
Eivany Antonio da Silva
Coordenador
*Este texto não substitui o publicado oficialmente.